La importancia de la cláusula de no competencia en operaciones de M&A

La no competencia en operaciones de compraventa de empresas es un tema capital. El asunto ha sido tratado principalmente por las sentencias del Tribunal Supremo de 18/5/2012 y de 9/5/2016, además de por otras sentencias dictadas por audiencias provinciales, que han compilado los criterios dictados al respecto por los tribunales españoles y europeos.



Recapitulemos:

Los pactos de no competencia son acuerdos habituales en el ámbito de las operaciones de M&A, que tienen como fin establecer un marco de protección del vendedor, garantizando que, una vez concluida la operación, el vendedor no va a detraer al comprador la clientela por la que aquél ha pagado un precio. Se pretende que el vendedor, quien dispone de todo el conocimiento del negocio que transmite, quede inhibido de realizar actividades concurrentes en el mercado con la actividad de la entidad adquirida.

Al enfrentarnos en el marco de la negociación a este tipo de cláusulas, a menudo acabamos poniendo sobre la mesa diversos aspectos que afectarán directamente a la conducta futura del vendedor tras la operación: ¿son lícitas este tipo de cláusulas?; ¿cuál es el plazo de limitación adecuado y en qué territorio?; ¿es nula la cláusula si no se cumplen los criterios marcados por la jurisprudencia? Al respecto, han sido establecidos diversos principios y criterios aclaratorios por los tribunales.

En cuanto a la licitud, los tribunales han aclarado que no sólo son válidas estas cláusulas, denominadas por la jurisprudencia como de “aparentemente restrictivas”, sino que en ocasiones son aconsejables y convenientes cuando están suficientemente justificadas y sirven a la finalidad perseguida de no desviar la clientela ni interferir en las relaciones del adquirente con la misma. Es más, aun no estando pactadas en el contrato, pueden llegar a entenderse exigibles al amparo del principio de buena fe que debe presidir en los contratos.

Más dudas surgen en cuanto a la extensión temporal de la limitación. Las sentencias antes aludidas del Tribunal Supremo han establecido las pautas sobre el plazo, utilizando criterios tales como “durante el tiempo preciso”, o que “no exceda de la razonablemente útil o conveniente”, criterios que dan lugar a discusiones en la negociación del contrato.

Otra jurisprudencia menor ha sido algo más precisa, al aclarar que la restricción es válida “durante el plazo que asegure la transmisión de la clientela que ya tenía el transmitente”.

Para la fijación exacta del plazo, los tribunales han acudido a previsiones legales con existencia de identidad, como la Ley del Contrato de Agencia, conforme a la cual el plazo que limita la competencia del agente no podrá tener una duración superior a dos años desde la extinción del contrato.

También se ha acudido a criterios como la estrecha vinculación de los clientes con los transmitentes y la falta de arraigo del adquirente en el territorio en el que opera la empresa adquirida, fijando el plazo en tres años (S.A.P. Barcelona 9/5/2008); o la existencia en el traspaso de fondo de comercio o también de know-how, por periodos de dos o tres años respectivamente, si bien la Comisión Europea ha llegado a admitir plazos superiores, de hasta 5 años, en situaciones en las que concurre un alto grado de fidelidad de los clientes y de productos con un largo ciclo de vida (Decisión Comisión Europea de 1/9/2000, caso Volvo/Renault).

En cuanto a la limitación territorial, la jurisprudencia ha establecido su validez, “salvo que su ámbito geográfico excediese de lo razonablemente útil o conveniente para garantizar que el valor de las participaciones no se viera deteriorado por la actuación del transmitente”, y dicha limitación se circunscriba al territorio en el que el transmitente desarrollaba su actividad.

Adicionalmente, los tribunales no han declarado la nulidad de la cláusula cuando los límites pactados en el contrato se exceden de lo razonablemente útil o conveniente, sino que han declarado su validez con la correspondiente corrección de plazos o extensión territorial excedidos.

En definitiva, la cláusula de no competencia en operaciones de M&A constituye un elemento esencial para la protección del adquirente y la estabilidad del negocio adquirido. Si bien, la jurisprudencia ha establecido los principios generales aplicables al respecto, en la negociación deberá analizarse caso por caso.