EL MECANISMO DE AJUSTE DEL MERCADO ELÉCTRICO, SELECTIVO O DISCRIMINATORIO

El día 14 de junio ha comenzado a aplicarse el mecanismo de ajuste de los costes de producción de energía eléctrica para la reducción del precio de la electricidad en el mercado mayorista (Orden TED/517/2022, de 8 de junio, BOE del día 9).

La entrada en vigor del nuevo mecanismo ha tenido lugar después de que la Comisión Europea le haya dado su visto bueno el pasado 8 de junio de 2022. La Comisión considera que la medida notificada por el Reino de España compatible con el mercado interior, de acuerdo con lo previsto en el artículo 107.3 (b) del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Esta disposición prevé que puedan declararse compatibles las ayudas “destinadas a poner remedio a una grave perturbación en la economía de un Estado miembro”. Para ello, se han tenido en cuenta las particulares características del mercado ibérico de la electricidad, escasamente interconectado con el resto de Europa, y con fuerte influencia de los precios del gas en la formación de los precios mayoristas de la electricidad.

Entiende la Comisión que se dan las condiciones de necesidad y excepcionalidad previstas en el marco temporal de ayudas aprobado por la Unión Europea, con ocasión de la guerra de Ucrania. Simultáneamente, el mecanismo sólo se va a aplicar durante doce meses, lo que reduce considerablemente su impacto y las posibles distorsiones a la competencia.

La Comisión niega que el diseño del mecanismo, consistente en el pago de una contribución -por la diferencia entre el precio ‘topado’ del gas y el precio de mercado- a los titulares de las centrales de gas, las centrales de carbón y las centrales de ciclo combinado, confiera una ventaja selectiva a los sujetos no obligados al pago. Pero este juicio de la Comisión resulta sumamente discutible.

El TJUE (en las sentencias de 6 septiembre 2006, Portugal c. Comisión, C-88/03, y de 8 septiembre 2011, Paint Graphos, C-78/08 a C-80/08) ha establecido un test en tres pasos para determinar cuándo una medida de ayuda estatal es selectiva. Primero, debe determinarse el sistema de referencia en el cual aplica la excepción. En segundo lugar, se debe analizar si la medida se aparta del sistema de referencia, diferenciando entre operadores económicos que, a la luz de los objetivos intrínsecos del sistema, se encuentran en una situación fáctica y jurídica comparable. Como último paso, se debe examinar si la medida en cuestión, que constituye una derogación del sistema de referencia, puede justificarse por la naturaleza o por el esquema general del mismo.

La Comisión entiende que, en el caso del mecanismo de ajuste en el mercado ibérico de electricidad, el sistema de referencia está constituido por la obligación de contribución impuesta a todos los compradores de electricidad en el mercado mayorista y que la adquieren para su consumo final. Partiendo de este marco de referencia, considera que las excepciones introducidas por el legislador español, (dejando exentos a los titulares de las centrales hidroeléctricas por bombeo y sistemas de almacenamiento, empresas proveedoras de servicios auxiliares, y compradores en el mercado mayorista por aquella parte de su electricidad vendida a precio fijo en contratos de suministro antes del 26 de abril de 2022), están justificadas, y no resultan ‘manifiestamente inconsistentes’ con los objetivos perseguidos por el marco de referencia.

No obstante, este análisis de la Comisión resulta incompleto, al dejar fuera a una categoría de sujetos. Las autoridades españolas y portuguesas señalaron que la contribución sería íntegramente trasladada (passed on) a los consumidores finales a través de los precios de suministro eléctrico. Pero, mientras que las comercializadoras de referencia iban a poder repercutir el sobrecoste a los clientes acogidos a la tarifa regulada (precio voluntario al pequeño consumidor: PVPC), no lo van a poder hacer así las comercializadoras en el mercado libre (de las cuales había en España 366 en 2020).

Existen sólidos motivos para pensar que, desde la perspectiva del marco de referencia, la diferencia establecida entre unos y otros sujetos pueda ser artificiosa, no estar justificada o no ser consistente con los principios y esquema general del sistema. Las empresas damnificadas están legitimadas para combatir las decisiones de la Comisión ante la jurisdicción europea (el Tribunal General) mediante el recurso de anulación, a interponer en el plazo de dos meses desde la notificación o publicación del acto o decisión impugnada. Será, en su caso, el Tribunal de Luxemburgo el que deba dirimir si la medida de ayuda en cuestión puede ser considerada compatible con el mercado interior, en particular por conferir una ventaja selectiva a sus beneficiarios.

Artículo de opinión publicado en Cinco Días