LA NUEVA PROPUESTA DE DIRECTIVA SOBRE DERECHO DE LA INSOLVENCIA. ¿SERA NECESARIO CAMBIAR LA NUEVA LE

Recientemente, entró en vigor la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, por la que, tras largos análisis, debates y negociaciones, se transponía al Derecho español la Directiva Comunitaria 2019/2023 sobre Reestructuración de deuda y Segunda oportunidad, modificándose el Texto Refundido de la Ley Concursal, vigente desde el 1 de septiembre de 2020.

Sin tiempo de reposo, acaba de publicarse el 7 de diciembre de 2022 una propuesta de nueva Directiva: la 702/2022, sobre armonización de determinados aspectos del Derecho de la Insolvencia.

La nueva Directiva pretende eliminar la fragmentación que existe a escala europea en las normas sobre insolvencia, que distorsiona tanto la eficacia de estas como sus resultados de un país a otro dentro de la propia Unión Europea, especialmente en lo referente al tiempo en que se tarda en liquidar una empresa y al valor que los acreedores recuperan.

La variedad de normas transnacionales dificulta también la financiación de proyectos transfronterizos, en tanto que los Inversores se enfrentan a 27 procedimientos de insolvencia, con distintos porcentajes de retorno del valor de su inversión, y con diferentes periodos, más o menos largos, en los que un inversor puede recuperar su crédito en cada Estado, reduciéndose así la posibilidad de que el capital circule libremente. Todo ello, unido a la crisis energética y al limitado espacio que dejan las normas comunitarias para las subvenciones fiscales, augura un aumento de las liquidaciones empresariales.

Comienza la Propuesta de Directiva incorporando determinadas precisiones en materia de acciones rescisorias, destinadas a proteger la masa activa contra la ocultación o sustracción ilegítima de bienes realizada por el deudor antes del procedimiento de insolvencia, permitiendo al Administrador Concursal anular actos y/o perseguir omisiones perjudiciales para la masa de acreedores. La Directiva establece un período sospechoso de cuatro años anterior a la declaración de concurso, que se asimila a la acción pauliana existente en el ordenamiento jurídico español y a la que la propia Ley Concursal ya se remite.

A los efectos de mejorar la recuperabilidad por parte de los acreedores de sus créditos, la propuesta de Directiva también introduce mecanismos sobre trazabilidad y localización de los activos del deudor, mejorando el acceso de los administradores concursales a los registros de activos, incluso en un contexto transfronterizo. De este modo, a petición de los administradores concursales, de forma directa e inmediata, se dará acceso a los órganos jurisdiccionales competentes, a los diversos registros que puedan contener información sobre bienes que pertenezcan a la masa activa del deudor, incluso  a algunos que en la actualidad no son públicos, tales como los de blanqueo de capitales de la UE (cuentas de bancos centrales o información sobre fideicomisos en los registros sobre  titularidad real), así como a los registros centralizados de cuentas bancarias a través del punto de acceso único (BAR). Todo ello con el fin de que los administradores concursales puedan acceder con más facilidad a los bienes del deudor insolvente para facilitar la liquidación de estos, y en definitiva obtener una mayor recuperación para los acreedores.

Con la idea de unificar normas y procesos, y mejorar cualitativamente la liquidación en sede de insolvencia personal y empresarial, la nueva propuesta de Directiva introduce alguna mejora y protección en instrumentos pre-concursales como es el pre-pack, figura con la que se pretende salvaguardar la continuidad del tejido empresarial, completando una parte de la regulación ya existente en nuestra Ley Concursal, e introduciendo algunas novedades. Se unifican criterios en la fase previa de búsqueda de ofertas por parte del llamado “monitor”, experto en la venta de unidades productivas, así como en la fase posterior de venta o liquidación. Así mismo se promueve en estos procesos la necesaria transparencia, concurrencia y equidad en la búsqueda de ofertas en fase pre-pack.

Cabe destacar la ampliación del ámbito de aplicación del pre-pack a las personas especialmente relacionadas con el deudor insolvente, que ahora podrán adquirir las unidades productivas en determinadas condiciones y con las debidas cautelas, siempre que su relación con el deudor sea revelada, y se cumpla con el principio de interés superior de los acreedores. También se establece de forma clara, que la transmisión de unidades productivas realizada mediante este procedimiento pre-pack no tendrá la consideración de sucesión empresarial a efectos laborales.

Adicionalmente, se pretende evitar que los administradores retrasen la presentación del concurso cuando existan signos de insolvencia. Así, se regula el deber de los administradores de instar con tiempo suficiente el procedimiento de insolvencia para evitar que se deteriore el valor de la compañía, declarándolos civilmente responsables de los daños que tal retraso pudiera conllevar. Lo cierto es que nuestro derecho concursal ya recoge tanto esta obligación, como las consecuencias de su incumplimiento en sede de calificación concursal, y además con la Ley 16/2022 la correspondiente sección se abre en todo caso, con supuestos de culpabilidad más amplios que el simple retraso que prevé la Directiva, si bien es cierto que en nuestra Ley, la calificación queda en ocasiones en manos exclusivas de los acreedores, como ocurre en los supuestos de concurso sin masa, o en el procedimiento especial de microempresas.

Además, regula la creación de comités de acreedores que adjudiquen de forma equitativa el producto de la liquidación. Estos comités, estarán integrados por un mínimo de tres y un máximo de siete miembros, con la pretensión de proteger los intereses de todos los acreedores, en particular en aquellos casos en que los acreedores no puedan hacerlo individualmente, debido a la limitación de sus recursos, la cuantía de sus créditos o a la lejanía geográfica del deudor. Como en todos los casos en que las normas dejan en manos de acreedores la eficacia del procedimiento concursal, en lugar de confiarse a un administrador profesional de la insolvencia, veremos en qué casos el coste de creación y funcionamiento de estos comités compensa a los acreedores con relación al índice de recuperación final de su crédito.

Se incluye el establecimiento de un sistema simplificado de microempresas que permita reducir los costes de la liquidación. En este punto, debemos decir que en España ya contamos con el procedimiento especial de microempresas desde el 1 de enero de 2023, por lo que, dejando a salvo algún ajuste técnico derivado de la propuesta, no sería necesaria una transposición profunda de la norma comunitaria en lo relativo a este aspecto.

El cambio más importante al que puede tener que enfrentarse nuestra legislación, es la introducción de una norma que permitiría, en los procedimientos de liquidación simplificados de microempresas, a los socios, propietarios o fundadores de microempresas de responsabilidad ilimitada que pudieran ser responsables personalmente de las deudas, quedar totalmente liberados de las mismas una vez terminada la liquidación.

A estos efectos debemos tener en cuenta que se trata de una simple propuesta, pero de convertirse finalmente en norma con su actual redactado, dejaría sentadas las bases para la plena exoneración del crédito público, junto con el resto del pasivo insatisfecho de las personas físicas empresarias (EPI), ya que la propuesta de Directiva pretende la plena liberación de deudas de estas personas sin ulteriores condiciones, lo cual sin duda representa una buena noticia para los afectados. No obstante, deberá ser entendido y aceptado por el legislador español, que debe regular la plena exoneración del sobreendeudamiento de las personas naturales, como mecanismo de segunda oportunidad, ya que la regulación actual, limita esa exoneración a la exigua cifra de 10.000€ por persona y organismo público.

Así, en su siempre alambicado lenguaje, algo habitual en la legislación comunitaria, el Considerando 46 de la propuesta de Directiva establece que en caso de insolvencia del deudor de una microempresa de responsabilidad ilimitada, las personas físicas que sean responsables de las deudas del deudor no deben ser personalmente responsables de los créditos  de la masa no satisfechos tras la liquidación, por lo que los Estados miembros deberán garantizar que no lo sean en los procedimientos de liquidación simplificado de estas microempresas.

El mismo Considerando se refiere a la aplicación mutatis mutandis del Título III de la Directiva 2019/1023, transpuesta en España mediante nuestra nueva Ley Concursal, en vigor desde el 26 de septiembre de 2022, pero al no exigirse una “justificación añadida”, podríamos concluir que, en estos casos, dichas personas físicas deberían quedar plenamente liberadas de las deudas de su empresa. Dicha justificación añadida, prevista como posible excepción en la Directiva vigente para la exoneración plena, es la que precisamente se ha utilizado por el legislador interno al transponer la citada Directiva para seguir manteniendo la no exoneración plena del crédito público.

En línea con lo anterior, el Artículo 56 de la propuesta de Directiva, libera de las deudas de la microempresa liquidada en un procedimiento simplificado a los fundadores, socios o propietarios, volviendo a referirse  a empresas de responsabilidad ilimitada, si bien haciendo  mención de nuevo, al Título III de la Directiva 2019/1023, que regula la exoneración.

Por lo tanto, podemos concluir en este punto que parece que será posible conseguir la plena exoneración en el futuro, tanto de créditos privados como públicos, dicho sea con todas las prevenciones y salvedades posibles, ya que se abre un largo proceso hasta la definitiva aprobación de la propuesta y la posterior transposición al Derecho de insolvencia español.

Sin perjuicio de lo anterior, ya se han producido algunos movimientos en España para aclarar si cabría con la Directiva vigente 2019/1023, la plena exoneración del crédito público. Un ejemplo de ello es la cuestión prejudicial planteada hace escasas fechas por la Audiencia Provincial de Alicante.

En definitiva, si bien la Propuesta de Directiva debe comenzar ahora el trámite de negociación interna dentro del Parlamento y del Consejo, lo cual es un proceso largo, podemos afirmar que, siendo la Ley Concursal española vigente una de las leyes más avanzadas a nivel europeo por su reciente publicación, resultará menos complicado que a otros países la armonización de esta propuesta de Directiva, pues nuestra actual norma ya incluye alguno de los instrumentos concursales previstos en la misma, tales como el pre-pack y la plataforma de liquidación de microempresas, si bien deberá armonizar aquellos aspectos que mejoran nuestra vigente Ley Concursal, tales como los accesos a registros con fines de averiguación patrimonial, la plena exoneración del crédito público, así como completar otros que requiera el texto final de la Directiva.

Artículo elaborado por María Dolores Alemany, of Counsel de BDO y Juan Manuel de Castro, Magistrado de lo Mercantil en excedencia.