LA TRANSPOSICIÓN DE LA NORMATIVA ANTI-HÍBRIDOS

El pasado 30 de noviembre se publicó el Anteproyecto de Ley por el que se modifican la Ley del Impuesto sobre Sociedades (LIS) y el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes (LIRNR) para transponer las normas relativas a las denominadas asimetrías híbridas (hybrid mismatches) establecidas en las Directivas de la Unión Europea conocida como ATAD 1 y 2* , por sus siglas en inglés “Anti Tax Avoidance Directive”.

Las asimetrías híbridas surgen de una diferencia en el tratamiento fiscal de una entidad o instrumento por parte de dos o más jurisdicciones (trato asimétrico), y que provocan un efecto de doble no imposición o diferimiento a largo plazo, lo cual resulta en una erosión de las bases imponibles sujetas a tributación a nivel global. La doble no imposición puede derivar de los siguientes efectos fiscales:

  • Doble deducción del mismo pago en dos jurisdicciones distintas (doble deducción)
  • Deducción de un pago en una jurisdicción sin que el correlativo ingreso tribute en la otra jurisdicción (deducción sin inclusión).
  • Doble aprovechamiento de créditos fiscales en dos jurisdicciones distintas

La ATAD establece conjunto de reglas, basadas en las recomendaciones por la Acción 2 del Informe final de 2015 del Proyecto BEPS de la OCDE, que persiguen la neutralización de los anteriores efectos fiscales (reglas de neutralización).

Las reglas de neutralización se estructuran en una regla primaria, que evitará el efecto fiscal en el primer Estado miembro que deba aplicarla, y una regla secundaria, que se aplicará en el otro Estado Miembro en defecto de aplicación de la primera, con especificaciones en los casos que intervengan terceros Estados. Ahora bien, su ámbito de aplicación queda limitado a ciertas categorías de supuestos de asimetrías, las denominadas:

  • Instrumentos financieros híbridos como, por ejemplo, bonos, obligaciones y tipos de acciones, que se tratan como deuda en el Estado del pagador (generando intereses deducibles), y como capital o instrumento de patrimonio en el Estado del inversor (generando un dividendo o renta del capital exentos);
  • Las transferencias híbridas que surgen del trato fiscal asimétrico dado al rendimiento subyacente en la transmisión de los anteriores instrumentos financieros, en virtud de pactos o acuerdos (por ej., pactos de recompra - repos – o préstamos garantizados);
  • Entidades híbridas, que son aquellas que se consideran sujetos pasivos (opacas) en el Estado en que residen, pero cuyas rentas o pagos se atribuyen a otros sujetos en residentes otros Estados, que las consideran transparentes. Entre estas, las entidades híbridas invertidas, se refieren al supuesto en que una entidad que es considerada transparente fiscal en su Estado de residencia, se la considere opaca o sujeto imponible en el Estado del socio o inversor. Por ejemplo, este podría ser el caso de las entidades en régimen de atribución de rentas – ERAR – extranjeras, que imputen las rentas a sus socios o partícipes sin que éstas se sometan a tributación;
  • Establecimientos permanentes (EP) híbridos, que serían aquellos considerados como tales por el Estado de residencia de la casa central, pero no contemplados por el Estado en donde se encuentra el EP, y también cuando se derivan asimetrías por las normas que rigen la atribución de pagos entre la sede de dirección y el EP (o entre dos o más EPs) en los diferentes Estados;
  • Por último, las asimetrías derivadas de mecanismos estructurados en el que participen dos o más empresas asociadas y situaciones de doble residencia fiscal.

Otro aspecto clave es que, para garantizar la proporcionalidad, las reglas de neutralización sólo se aplican a las asimetrías creadas, esencialmente, entre partes vinculadas. En este sentido, la ATAD incluye, además de la sede de dirección y su EP, las que existan entre empresas asociadas, definiendo como tales: i) aquellas con una participación directa o indirecta de, al menos, un 25 por ciento en los derechos de voto o en los derechos de propiedad sobre el capital o los beneficios (agregándose a estos efectos los derechos de entidades que actúen conjuntamente); ii) aquellas que forman parte de un grupo consolidado a efectos contables; iii) y aquellas sobre las que se ejerza una influencia significativa en su gestión. En el caso de asimetrías de entidades híbridas, su aplicación exige que una de las empresas asociadas tenga un control efectivo (esto es, que la referida participación sea del 50 por ciento, como mínimo).

Es previsible que la transposición de la ATAD a nuestra Ley del Impuesto sobre Sociedades se lleve a cabo de forma inminente. A este respecto, recordemos que el plazo de transposición habilitado para la transposición de las reglas de neutralización finalizó el 31 de diciembre de 2019 (salvo para la regla específica prevista para las asimetrías híbridas invertidas, que tiene un segundo plazo hasta 31 de diciembre de 2021). Dado el retraso del legislativo español, el pasado mes de octubre la Comisión de la UE emitió una opinión razonada, a modo de ultimátum, en el que advertía la posible denuncia ante el Tribunal de Justicia de la UE en caso de que España no actúe en el plazo de dos meses.

Las modificaciones previstas en el Anteproyecto de Ley consisten principalmente en ampliar las normas anti-híbridos ya contempladas actualmente en la Ley del Impuesto sobre Sociedades, que deniegan la deducción de gastos por retribuciones de préstamos participativos (artículo 15.a)), y de aquellos que no supongan un ingreso sometido a gravamen de, al menos el 10%, en sede de la entidad vinculada beneficiaria (artículo 15.j)). Asimismo, se deniega la exención por doble imposición a dividendos cuya distribución produzca un gasto deducible en sede de la entidad pagadora (artículo 21.1.b)).

En este sentido, se deroga el actual artículo 15.j) y se sustituye por un nuevo artículo 15.bis (compuesto por nueve apartados) y que recoge sistemáticamente las reglas de neutralización previstas en la ATAD. De esta forma, se configuran dos categorías de reglas, una principal y una subsidiaria, para cada tipo de supuesto y asimetría (deducción con no inclusión o doble deducción), y se aplicará una u otra en función de la posición el contribuyente del IS (como ordenante del pago o como beneficiario de este) y de que el otro Estado tenga previsto o no algún precepto que neutralice la asimetría.

Además de las anteriores reglas, el nuevo artículo 15.bis amplía los conceptos de ingreso sometido a tributación y de entidades vinculadas, si bien, a los solos efectos del nuevo artículo 15.bis:

  • Se considerará que un ingreso está sometido a tributación con arreglo a la Ley del Impuesto sobre Sociedades o la legislación del otro país o territorio, cuando dicho ingreso no esté exento ni sujeto a eliminación por doble imposición.
  • Tendrán la consideración de entidades vinculadas (a) aquellas que actúen conjuntamente con otra respecto de los derechos de voto o la propiedad del capital de otra entidad; y (b) aquellas sobre la que el contribuyente tenga una influencia significativa en su gestión, o que tenga dicha influencia sobre el contribuyente. 

La aprobación de las reglas proyectadas añadirá una cierta - e incluso elevada - complejidad en el análisis de cómo deben tributar y declararse los resultados de las operaciones potencialmente híbridas en la liquidación del IS y del IRNR, tarea que exigirá, a priori, de una labor de investigación respecto a la calificación y el tratamiento fiscal aplicado en otras jurisdicciones implicadas.

*Directiva (UE) 2017/952, del Consejo, de 29 de mayo, que modifica la Directiva (UE) 2016/1164, del Consejo, de 12 de julio, por la que se establecen normas contra las prácticas de elusión fiscal que inciden directamente en el funcionamiento del mercado interior.