La Audiencia Nacional señala la ruta hacia una nueva fiscalidad para los no residentes

¿Quién separa arroyo y río, si se juntan en el mar?

Leía hace poco en un barómetro del clima de negocios en España desde la perspectiva del inversor extranjero que la fiscalidad es, en términos generales, uno de los bloques analizados con peor valoración. Más allá de esta percepción, lo cierto es que una reciente Sentencia de la Audiencia Nacional (28/07/2025, Rec. 2486/2021) ha corregido la interpretación de la normativa española con el objetivo de otorgar un tratamiento igualitario en la tributación del inversor no residente respecto del residente.

La Audiencia Nacional estima el recurso presentado por un contribuyente y concluye que no procede gravar los dividendos obtenidos por no residentes en situación de pérdidas fiscales, aun cuando el rendimiento obtenido de fuente española sea positivo. Se trata de un supuesto de una sociedad residente en el Reino Unido que solicitó la devolución de las cantidades retenidas sobre unos dividendos cobrados en España. La entidad consideró que el trato dado por la normativa española a los no residentes es discriminatorio en su contra, al no permitir a sociedades no residentes, en situación de pérdidas y sin posibilidad de deducir dichas retenciones en su país de residencia, solicitar la devolución de las retenciones soportadas en España, por configurarse éstas como un impuesto definitivo. De haberse tratado de una sociedad residente en España con pérdidas por importe superior a los dividendos, hubiese podido solicitar la devolución de las retenciones practicadas dado que, en este caso, se configuran como un pago a cuenta del impuesto final.

La Sentencia analizada determina que imposibilitar la devolución de retenciones en las circunstancias del caso es contraria al derecho de la Unión Europea por restringir la libre circulación de capitales. En la misma, se hace eco de las conclusiones alcanzadas por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, (“TJUE”) de 19 de diciembre de 2024, a raíz de una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco respecto de la normativa foral de Bizkaia, que, en el momento analizado, se rige por las mismas normas sustantivas y formales que las establecidas por el Estado.

De consolidarse el criterio de la Audiencia Nacional, las empresas afectadas deberán analizar la posibilidad de solicitar la devolución de las retenciones soportadas en España en periodos no prescritos con resultados deficitarios. Aunque la prueba de dicha situación recaerá en el contribuyente, la sentencia recuerda que, si la Administración tributaria considera que no está suficientemente acreditada, ya dispone de mecanismos de intercambio de información como pueden ser el Convenio de doble imposición aplicable, la Directiva 2011/16/UE relativa a la Cooperación administrativa en el ámbito de la fiscalidad o el Convenio de Asistencia Administrativa Mutua en Materia Fiscal.

Además de la Sentencia analizada, existen otros pronunciamientos judiciales que aportan nuevas perspectivas a la tributación de los no residentes. Tal es el caso de otra reciente Sentencia de la Audiencia Nacional, (28/07/2025, Rec. 636/2021), que asume el criterio del TJUE en la aplicación del principio de libre circulación de capitales a no residentes extracomunitarios y reconoce los gastos correspondientes a rentas inmobiliarias como deducibles de la base imponible tributable en España. Aunque todavía no sienta jurisprudencia, todo apunta a una necesaria actualización de la interpretación de la fiscalidad de los no residentes, más considerando la jurisprudencia del TJUE, que tiene primacía así como efecto directo en el ordenamiento español.

Como indica la Sentencia del TJUE citada anteriormente, la diferencia de trato fiscal de los dividendos en función del lugar de residencia de las sociedades que los perciben puede disuadir a las sociedades no residentes de realizar inversiones en sociedades establecidas en Bizkaia - por ser el territorio en el que se genera el litigio analizado por el TJUE- y, por extensión, en España. Las empresas extranjeras representan un papel crucial en la economía española, que debe mantener su atractivo como destino de inversión. Por ello, contar con una normativa fiscal que aporte un trato igualitario a los no residentes no sólo cumple con una libertad fundamental del Derecho de la Unión, sino que contribuye a la inversión extranjera en España que, sin duda, constituye uno de los ejes de impulso al crecimiento y modernización de nuestra economía.

En resumen, si buscamos un impacto positivo de la fiscalidad en nuestra economía ¿quién separa arroyo y río, si se juntan en el mar?