Oportunidad perdida

Artículo publicado en ElEconomista

El deber de diligencia es uno de los deberes básicos e inherentes al cargo de administrador. Según éste, el administrador, además de actuar con la diligencia de un ordenado empresario, tiene el deber de exigir y el derecho de recabar de la sociedad la información adecuada y necesaria que le sirva para el cumplimiento de sus obligaciones. De ello se desprende pues que el cargo de administrador conlleva no solo obligaciones, sino también derechos, los cuales deben ejercerse con la coherencia y corresponsabilidad propia de dicho cargo.

Pues bien, al respecto de la coherencia que debe regir la actuación de los administradores, la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (anteriormente "DGRN"), en una reciente resolución de septiembre, ha venido a reafirmar el criterio según el cual un socio que, a su vez, fue administrador solidario (o único) durante el ejercicio a auditar, pierde el derecho a exigir, como socio, el nombramiento de auditor por parte del registro mercantil, por entenderse que, como administrador, ya estuvo facultado para ello y decidió, voluntariamente, no hacerlo.

Pese a que el artículo 265.2 de la Ley de Sociedades de Capital reconoce, con carácter general, el derecho de los socios de una empresa no obligada a auditarse a solicitar del registro mercantil el nombramiento de un auditor si se cumplen solamente dos requisitos; a saber, (i) que el socio o socios que lo soliciten representen, al menos, el 5% del capital social y (ii) que tal solicitud se realice dentro de los tres meses siguientes al cierre del ejercicio, la citada resolución introduce un criterio consolidado basado en la existencia de un "interés protegible o legítimo", lo cual supone, a la práctica, la necesaria concurrencia de un tercer requisito no recogido expresamente en la Ley.

Es decir, para que la solicitud prospere, se hace necesaria la concurrencia de una circunstancia que permita entender al registrador mercantil que, de no atenderse la petición, el derecho del socio a obtener el nombramiento de auditor quedaría indebidamente frustrado.

Y para el caso que nos ocupa, la Dirección reitera que este interés legítimo no concurre cuando el socio, durante el ejercicio económico objeto de la solicitud, ha tenido la posibilidad de obtener la verificación contable en su calidad de administrador único o solidario, y voluntariamente no lo ha hecho. Esto es así porque, tanto si es administrador único como solidario, ha podido, por sí mismo, contratar los servicios de un auditor externo en pleno ejercicio de sus facultades.

Por tanto, la resolución dictada por la Dirección desestima el recurso de alzada interpuesto por el solicitante contra una primera calificación dictada en idénticos términos por el Registro Mercantil de Barcelona. Concluye así la Dirección que, con independencia de que el socio haya renunciado posteriormente a su cargo, lo relevante es que ostentó la condición de administrador solidario durante todo el ejercicio a auditar y, por tanto, pudo designar un auditor en su momento. No puede, luego de haber dimitido o de haber sido cesado como administrador, exigir al registrador mercantil que realice lo que él mismo, por voluntad propia, no llevó a cabo en su día.