La regularización infinita de las operaciones de restructuración bajo el régimen FEAC: su difícil encaje en el M&A
De un tiempo a esta parte, nuestros tribunales han aportado diferentes matices a la regularización de las operaciones acogidas al régimen de diferimiento fiscal (“FEAC”) que, aunque se refieren al supuesto concreto de aportaciones a holding familiares, pueden extrapolarse a cualquier operación de restructuración acogida a dicho régimen, que engloba operaciones de fusión, escisión o canje de valores.
El régimen FEAC y la cláusula antiabuso
Recordemos que este régimen nace con la voluntad de no obstaculizar la realización de estas operaciones mediante la consecución de un papel neutral de la fiscalidad en estos procesos. Si bien aplica de forma automática, salvo renuncia al mismo, se condiciona a que la operación no tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal, estableciéndose, con carácter particular, que no se aplicará si no se efectúa por motivos económicos válidos. Si concurren estas causas de exclusión, la normativa actual determina que se deben regularizar exclusivamente los efectos de la ventaja fiscal.
La postura tradicional de la Administración tributaria ha consistido en aplicar de forma automática esta cláusula antifraude, en caso de no apreciar motivos económicos válidos si vienen acompañados de una ventaja fiscal. Esta postura ha sido matizada por pronunciamientos recientes que se mantienen en constante evolución.
El criterio del Tribunal Supremo: proporcionalidad y motivación reforzada
El Tribunal Supremo, en una reciente sentencia de 20 de julio de este año, ha reconocido que el diferimiento implícito en el propio régimen de neutralidad no constituye, con carácter general, una ventaja fiscal susceptible de regularización. La cláusula antiabuso debe aplicarse teniendo en consideración la jurisprudencia comunitaria del TJUE, en concreto, el principio de proporcionalidad según el cual la normativa tendente a luchar contra las prácticas abusivas no debe ir más allá de lo necesario para alcanzar dicho objetivo. Una vez acreditado que un contribuyente hizo uso de estas operaciones con el único objetivo de eludir o reducir su tributación, la regularización debe corregir esta desviación afectando lo menos posible al objetivo primordial de la Directiva: evitar que la fiscalidad pueda constituir un obstáculo para la realización de estas operaciones.
Es cierto que esta sentencia se enmarca en un supuesto sujeto a la normativa anterior a la actual Ley del Impuesto sobre Sociedades que no preveía la regularización parcial del régimen de diferimiento, pero su importancia radica en pautar la regularización de supuestos de abuso en operaciones de restructuración societaria. En concreto, determina que para eliminar el diferimiento fiscal en el momento de realizar la operación, la inspección debe poder acreditar que éste era el principal objetivo buscado, mediante una motivación reforzada.
La interpretación del TEAC: regularizar a medida que se materializa la ventaja
De ser así, el Tribunal Económico Administrativo Central (“TEAC”) ha emitido varias resoluciones en las que interpreta que la regularización se produce a medida que se materializa la ventaja fiscal obtenida. Si dicha ventaja consistía en interponer un holding para reducir la tributación, en sede de la persona física aportante, al repartir dividendos, el TEAC interpreta que la regularización no procede en el momento de la aportación eliminando el diferimiento sino a medida que la entidad holding reciba dividendos con cargo a reservas generadas antes de la aportación y siempre que dichos dividendos no se hayan reintegrado en el circuito empresarial mediante su reinversión en actividades económicas.
En una reciente Sentencia de 8 de octubre, que no establece todavía doctrina, considera el TEAC que probar el abuso en el reparto de dividendos en las circunstancias comentadas constituye la motivación reforzada exigida por el Tribunal Supremo.
Un reto para las operaciones de M&A
Esta interpretación aporta una complejidad añadida en los procesos de M&A en los que el comprador busca protegerse frente a riesgos fiscales originados por el vendedor. Si bien es cierto que, en los casos analizados, la regularización se centra en las personas físicas aportantes y no tanto en la sociedad, la dificultad radica en que ya no se limita a un periodo concreto, sino que debe producirse a medida que se materialice el abuso. Como hemos dicho, se trata de un razonamiento que puede extrapolarse a todas las operaciones acogidas al régimen FEAC y en las que puede haber participado la sociedad a adquirir durante el periodo abierto a inspección en el momento de la compra.
El reto consistirá en hallar un encaje entre el horizonte temporal limitado de las cláusulas de responsabilidades y garantías contractuales y el periodo de regularización (parece que infinito) del abuso generado por operaciones de restructuración previas. Todo apunta a que dicha responsabilidad sólo pueda cubrirse si el vendedor acepta responder hasta que la regularización se haya completado plenamente algo que, no sin razón, pueda parecerle eterno.
La fiscalidad, protagonista en el M&A
Recapitulando, la jurisprudencia tributaria actual abre nuevos desafíos en el entorno de las operaciones de M&A; por ello, mantiene nuestro convencimiento de que debemos seguir otorgándole a la fiscalidad su merecido protagonismo en estos procesos. Literal.
