Fiscalidad de las estructuras holding en el seno de la empresa familiar

Artículo publicado en Expansión

Empezando de nuevo el curso escolar, compruebo que la temporada 2024/2025 ha sido especialmente fructífera y creativa en relación con la producción de criterios administrativos por parte del Tribunal Económico Administrativo Central (TEAC) con ocasión de las aportaciones de acciones y/o participaciones de compañías operativas, por parte de personas físicas, a sociedades holding en el seno de la empresa familiar.

La persona física lleva a cabo un 'trueque', esto es, entrega las acciones de su compañía operativa a una sociedad holding, recibiendo a cambio acciones, en la misma proporción, de la sociedad holding. En definitiva, la persona física pone, entre ella y su sociedad operativa, otra sociedad, que es la que recibirá los beneficios que, de cualquier clase, pueda obtener la sociedad operativa.

Pues bien, en este tipo de operaciones, si se acogen al régimen especial de fusiones, se consiguen varios objetivos.

El primero es que, con la aportación comentada, la ganancia que se genera no paga impuestos en sede de la persona física aportante; el segundo es que cuando la sociedad holding reciba un dividendo o, en su caso, venda las acciones de la sociedad operativa, tanto el dividendo como el beneficio tendrán una tributación efectiva del 1,25%. El ahorro puede llegar al 28,75%, por lo que el atractivo fiscal es evidente.

¿Qué ha sucedido desde el 2024 hasta ahora? Hasta 2024 el criterio de la inspección de los tributos era que, de no mediar motivos económicos válidos -y eso lo valora la porpia inspección de los tributos y, en su caso, los tribunales-, la aportación efectuada por parte de la persona física generaba una ganancia patrimonial y debía pagar impuestos, lo que hacía desincentivadora la opción de aplicación de este régimen.

Ahora, desde 2024, resulta que en opinión del TEAC, con ocasión de esas operaciones, cuando no sea de aplicación el régimen especial, no se producirá ningún abuso por parte del aportante, no habrá ningún aprovechamiento ilícito. De hecho, financieramente así es: no hay ninguna diferencia, el dividendo o la plusvalía latente de la sociedad operativa, seguirán estando en la misma sociedad como antes de la aportación, sino se produce una distribución o una venta.

Con este escenario el TEAC, en las distintas resoluciones dictadas entre 2024 y 2025, establece que en el supuesto de que la inspección de los tributos llegue a la conclusión de que no es de aplicación el régimen especial de fusiones y, por tanto, esa operación no se viera protegida por ese escudo fiscal, la persona física tampoco deberá pagar los impuestos por esa alteración patrimonial generada con ocasión de la aportación, por ese trueque, si con la misma no se produce un aprovechamiento real.

En definitiva, la operación por la cual se efectúa la aportación de las acciones o participaciones a la holding, previo al reparto o a la venta, constituye el "instrumento útil y preparatorio" para un futuro aprovechamiento ilícito, y cuando este se produzca es cuando se deberá proceder a regularizar la situación. ¿Cómo? Pues imputándole en el IRPF de la persona física aportante una ganancia patrimonial, y que puede tener lugar en el mismo ejercicio de la aportación de las acciones, si con ésta se produce un reparto o una venta, o en ejercicios posteriores.

En cualquier caso, estamos hablando exclusivamente de las reservas existentes con anterioridad a la aportación de las acciones a la holding, no a las reservas generadas por la compañía operativa con posterioridad a la aportación.

No obstante, en este caso, se nos abre el melón de la imprescriptibilidad. Esto es, si cada vez que se proceda a repartir un dividendo voy a tener que proceder a imputar en el IRPF una ganancia patrimonial en la renta del ahorro hasta agotar esas reservas, será perfectamente posible que las mismas no se hayan agotado más allá de los cuatro años siguientes a la fecha de la aportación, por lo que esto solo acabará cuando se repartan todas las reservas acumuladas en la sociedad operativa con anterioridad a la aportación, y esto dependerá de la voluntad de la Junta, o no tanto, y los ejercicios en los cuales se acuerde su reparto, ya que en opinión del TEAC en caso de reparto se deberá aplicar un criterio FIFO.

Para acabarlo de complicar, ha entado en el juego el Tribunal Supremo, mediante un auto de fecha 5 abril de 2025 que en función como resuelva, volverá a dejarlo todo como estaba antes del 2024.

Nuestro alto tribunal, deberá decidir sobre varias cuestiones, la primera y principal consistirá en determinar si la cláusula antiabuso del artículo 96 del Texto Refundido de la LIS (actual 89) permite aplicar, una vez se acuerde que no hay motivos económicos válidos para aplicar ese escudo fiscal, de forma proporcional a medida que se vaya distribuyendo el dividendo o se vende la participación, o se debe hacer tributar la alteración patrimonial en el momento de la aportación, lo que neutralizaría la actual imprescriptibilidad. La segunda, y no menos importante, consistirá en determinar quién debe tributar en el momento del reparto o la venta de la participación, ¿la persona física mediante una imputación en su IRPF, o la sociedad holding haciendo inaplicable la exención por doble imposición establecida en el artículo 21 de la LIS?

Veremos como acaba..., o como continúa.