El derecho de formular observaciones en las modificaciones estructurales

Una de las grandes novedades que se introdujo con la transposición de la Directiva (UE) 2019/2121, relativa a las modificaciones estructurales transfronterizas, a través del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio RD-ley 5/2023, es el reconocimiento del derecho a formular observaciones al proyecto que debe elaborar el órgano de administración de las sociedades que tienen pensado realizar o participar en alguna operación de transformación, fusión, escisión o cesión global de activo y pasivo.

Si bien la Directiva (UE) 2019/2121 reguló dicho derecho para las operaciones transfronterizas, el legislador español, a la hora de incorporar al ordenamiento jurídico español dichas disposiciones, ha decido extender también su aplicación a las operaciones internas -con algunas excepciones-.

La posibilidad de presentar observaciones al proyecto de modificación estructural se extiende a todos los interesados en la operación, y, en particular, entre otros, a los acreedores y representantes de los trabajadores o a los propios trabajadores, cuando no existan tales representantes, convirtiéndolos en actores con voz, aunque no con derecho a voto directo, en la toma de decisiones sobre la operación.

No obstante, la normativa no concreta suficientemente cómo deben ser tratadas y valoradas estas observaciones por la junta general, ni el posible impacto que puedan tener en el proyecto, o si su desatención puede provocar nulidades o impugnaciones posteriores.

En lo relativo a la materialización del derecho a formular observaciones, se debe tener en cuenta que su configuración legal puede verse afectada según cierta casuística en relación con el derecho de información en dos vertientes.

Por un lado, el órgano de administración de la sociedad que tenga pensado llevar a cabo una modificación estructural debe poner a disposición de los socios, acreedores y trabajadores los documentos que conforman la publicidad preparatoria del acuerdo, un mes antes de la celebración de la junta, de tal manera que permita a todos los interesados valorar las consecuencias de la operación prevista y poder ejercer el derecho a presentar observaciones, en su caso.

A tal efecto, el RD-ley 5/2023 exige que se publique el proyecto de la operación y el informe de experto independiente, cuando proceda, junto con un “anuncio” mediante el que debe informarse a los socios, acreedores y trabajadores de la posibilidad de formular observaciones hasta cinco días laborables antes de la junta general, sobre la operación propuesta.

Por su parte, el legislador español ha previsto excepciones al régimen de publicidad preparatoria en las operaciones internas, eximiendo de publicar o depositar los documentos exigidos por la ley cuando el acuerdo de modificación estructural resulte de una decisión unánime, lo que limita la capacidad de los trabajadores y acreedores para formular observaciones efectivas en dichos supuestos.

Adicionalmente, el RD-ley 5/2023 también prevé que los trabajadores puedan formular “opiniones” sobre el informe elaborado por el órgano de administración en el que se justifican los aspectos jurídicos y económicos de la modificación estructural, las consecuencias para el empleo, así como, en particular, para la actividad empresarial futura de la sociedad y para sus acreedores.

Por otro lado, el órgano de administración en la celebración de la junta general deberá trasladar a los socios las posibles observaciones y opiniones que se hayan recibido al respecto para que estos puedan “tomar nota”.

En la práctica, para reflejar el cumplimiento de “tomar nota” de las observaciones formuladas se puede interpretar que bastaría con dejar constancia de las observaciones presentadas en la propia acta de la reunión, bien incorporando un punto del orden del día específico relativo a la información sobre las observaciones formuladas o bien dentro del mismo punto relativo a la aprobación del proyecto de modificación estructural, sin necesidad de realizar una votación específica al respecto. En cualquier caso, debe facilitarse dicha información a los socios antes de la votación del acuerdo sobre la modificación estructural (conforme lo dispuesto en el artículo 8.2 del RD-Ley 5/2023).

En cuanto a la incidencia que pudieran tener las observaciones en el proyecto y la posibilidad de incorporar un cambio sustancial en el mismo, el artículo 8.7 del RD-Ley 5/2023 establece que cualquier cambio sustancial del proyecto requiere la misma mayoría que la inicialmente prevista, lo que aparentemente da pie a la posibilidad de incluir modificaciones al proyecto.

Ahora bien, la posibilidad que parece incorporar el RD-Ley 5/2023 sobre la modificación “sustancial” al proyecto deja en el aire una serie de dudas prácticas.

De una parte, no queda claro si para adoptar una modificación del proyecto es necesario retrotraer todas las actuaciones e iniciar la fase de publicidad preparatoria de nuevo, o si es posible continuar con el procedimiento ya iniciado e ir directamente a notaría para elevar a público los acuerdos. Esto cobra especial relevancia porque la modificación del proyecto puede interferir con el derecho de información, por ejemplo, en aquellas operaciones en las que no comparecen todos los socios en la celebración de las juntas convocadas.

Asimismo, también surgen dudas sobre los efectos que podría tener una modificación del proyecto en los procedimientos de disconformidad iniciados por trabajadores y/o acreedores.

Por último, respecto a la posibilidad de que la desatención del derecho de formular observaciones pueda provocar nulidades o impugnaciones posteriores, el RD-Ley 5/2023 excluye la posibilidad de que una modificación estructural se declare nula una vez inscrita en el Registro Mercantil, aunque queden a salvo las acciones resarcitorias de socios y terceros (conforme lo dispuesto en el artículo 16.2 del RD-Ley 5/2023).

A la vista de lo anterior, la regulación recogida en el RD-Ley 5/2023 parece reforzar la transparencia y participación de los afectados en las modificaciones estructurales, introduciendo la presencia de los acreedores desde el principio del procedimiento permitiéndoles realizar observaciones antes del acuerdo, pudiendo la eficacia de estas “observaciones” conllevar dificultades a la hora de efectuar cambios en operaciones en las que confluyan gran cantidad de socios y acreedores.