MEDIDAS RD 8/2020 EN MATERIA DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA

El pasado día 18 de marzo de 2020 ha sido publicado en el Boletín Oficial del Estado el Real  Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 (en adelante, el Real Decreto).

El citado Real Decreto dedica su Capítulo III a establecer diversas medidas de garantía de liquidez para sostener la actividad económica ante las dificultades transitorias consecuencia de la situación generada por 
el COVID-19, entre las cuales, se encuentran aquellas destinadas a evitar los efectos negativos sobre el empleo y la viabilidad empresarial derivados de la suspensión de contratos públicos, impidiendo la resolución de contratos públicos por parte de todas las entidades que integran el sector público y evitar que el COVID-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o las entidades que integran la administración local y todos sus organismos públicos y entidades de derecho público tengan un impacto estructural negativo sobre esta parte del tejido productivo.

Con carácter previo, creemos que es vital aclarar el alcance subjetivo de esta nueva regulación transitoria. Como regla general, estarían incluidos la totalidad de los tipos de contratos previstos en la Ley, con expresa mención a los contratos celebrados por entidades del sector público con sujeción a la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales o Libro I del Real Decreto-Ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores; de seguros privados.  

Sin embargo, el Real Decreto ha excluido de manera expresa los siguientes contratos, según el objeto de los mismos y la vinculación de las prestaciones a las medidas adoptadas para paliar la crisis sanitaria en la que nos encontramos. Por tanto, lo dispuesto en este artículo no sería de aplicación a:

• Contratos de servicios o suministro sanitario, farmacéutico o de otra índole, cuyo objeto esté  vinculado con la crisis sanitaria provocada por el COVID-19. 
• Contratos de servicios de seguridad, limpieza o de mantenimiento de sistemas informáticos.  
• Contratos de servicios o suministro necesarios para garantizar la movilidad y la seguridad de las infraestructuras y servicios de transporte; ello sin perjuicio de la regulación que pueda establecer el Ministerio de Transporte, Movilidad y Agenda Urbana. 
• Contratos adjudicados por aquellas entidades públicas que coticen en mercados oficiales y no obtengan ingresos de los Presupuestos Generales del Estado. 

Así pues, como primera premisa, sobre la que pivota esta nueva regulación transitoria que se recoge en el artículo 34 del Real Decreto, se ha querido resaltar que la suspensión de los contratos como consecuencia de la situación generada por el COVID-19 no constituirá nunca causa de resolución del contrato.

Con carácter general, y si bien sí se han previsto indemnizaciones a favor de los contratistas, según el tipo de contrato, como luego veremos, el Real Decreto ha eliminado de manera expresa la aplicación de los efectos de la suspensión que venían recogidos en las leyes de aplicación en materia de contratación pública, haciendo expresa mención al artículo 208. 2. a) de la Ley 9/2017 y el artículo 220 del Real Decreto Legislativo  3/2011, en clara referencia a las penalidades impuestas a la Administración por el lucro cesante en casos de suspensión de los contratos públicos.

El precepto establece medidas diferenciadas para cuatro grandes grupos, que se dividen según  los tipos de contratos: 

• Contratos públicos de servicio y suministro de prestación sucesiva. 
• Contratos públicos de servicio y suministro distintos de los anteriores. 
• Contratos públicos de obra.  
• Contratos públicos de concesión de obras y de concesión de servicios vigentes.  

En cada uno de los supuestos, el Real Decreto regula los efectos de la suspensión de los contratos 
y, en su caso, el derecho a la indemnización que le corresponde al contratista. Así pues, en el caso de los contratos públicos y suministro de prestación sucesiva, el Real Decreto establece que la suspensión del contrato supondrá que la ejecución del contrato quedaría en suspenso desde que se ha producido la situación de hecho que impide su prestación hasta que la misma pueda reanudarse. Para entender que se ha producido la reanudación, el Real Decreto aclara que el alzamiento de la suspensión deberá ser notificado al contratista por el órgano de contratación, exigiendo por tanto una actuación expresa del órgano de contratación, protegiendo a las empresas de eventuales conflictos interpretativos. En los casos en los que proceda lasuspensión del contrato, el órgano de contratación deberá indemnizar a los contratistas que se vean afectados por dicha suspensión. Y lo serán por los siguientes conceptos: 

1. Los gastos salariales que efectivamente hubiera abonado el contratista al personal que figurara adscrito con fecha 14 de marzo de 2020 a la ejecución ordinaria del contrato, durante el período de suspensión.
2. Los gastos por mantenimiento de la garantía definitiva, relativos al período de suspensión del contrato. 
3. Los gastos de alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos relativos al periodo de suspensión del contrato, adscritos directamente a la ejecución del contrato, siempre que el contratista acredite que estos medios no pudieron ser empleados para otros fines distintos durante la suspensión del contrato.
4. Los gastos correspondientes a las pólizas de seguro previstas en el pliego y vinculadas al objeto del contrato que hayan sido suscritas por el contratista y estén vigentes en el momento de la suspensión del contrato. 

En cuanto a los contratos públicos de servicios y suministros diferentes de los anteriores, esto es, que no comprendan prestaciones sucesivas, los efectos de la suspensión se concretan en aquellos casos en los que el contratista incurra en demora en el cumplimiento de las prestaciones como consecuencia de la situación generada por el COVID-19 o por las medidas adoptadas por la Administración. En ese caso, cuando el contratista garantice el cumplimiento de sus obligaciones, el órgano de contratación le concederá una ampliación el plazo por al menos el mismo tiempo que se mantenga la situación que imposibilita el normal cumplimiento.

Para ello, será necesario una resolución expresa del órgano de contratación, que previo informe del director de obra -o entendemos, del responsable del contrato-, acordará que el retraso no es imputable al contratista y concederá la ampliación del plazo. De esta manera, se garantiza que no procederán penalidades por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato, ni mucho menos, una eventual resolución.  

Asimismo, en estos casos los contratistas tendrán derecho a una indemnización consistente en el abono de los gastos salariales adicionales en los que hubiera incurrido como consecuencia de esta situación, hasta un máximo del 10% del precio inicial del contrato, y siempre y cuando conste la debida acreditación de los mismo que acompañe a la solicitud que se formule. No se incluyen otro tipo de gastos como los relativos a los alquileres y maquinaria y al mantenimiento de garantías y pólizas de seguros, pero entendemos que debería asimilarse su situación al resto de contratos.  

Queda, sin embargo, aclarar la forma en la que el contratista deberá garantizar el cumplimiento de sus obligaciones en ese mayor plazo otorgado, pues podrá ir desde una mera declaración responsable y justificación hasta la prestación de las garantías correspondiente. En este sentido, entendemos que será el órgano de contratación quien determinará la forma en la que deban prestarse dicha garantía, teniendo en cuenta la entidad de las obligaciones aplazadas. 

En tercer lugar, el Real Decreto aborda la situación de los contratos públicos de obra, siempre y cuando éstos no hubieran perdido su finalidad con la situación generada por el COVID-19 o por las medidas adoptadas por la Administración pero que, a causa de esta situación, resultara imposible su ejecución. En estos supuestos, el Real Decreto ha previsto que será el contratista quien deba solicitar la suspensión del contrato, debiendo ser el órgano de contratación quien, una vez hayan cesado las circunstancias que obligaron a la suspensión, deberá notificar a las concesionarias el alzamiento de la suspensión.  

Para que se produzca la suspensión del contrato, el Real Decreto exige que el órgano de contratación, a instancias del contratista y en el plazo de cinco días, declare la imposibilidad de ejecutar el contrato por causas no imputables al contratista. En dicha solicitud, el contratista acompañará la justificación de las razones por las que no puede ejecutar la obra, el personal, las dependencias, los vehículos, la maquinaria, las instalaciones y los equipos adscritos a la ejecución del contrato en ese momento; y los motivos que imposibilitan el empleo por el contratista de los medios citados en otro contrato. También se ha previsto los efectos desestimatorios del silencio administrativo.  

Ahora bien, el Real Decreto limita la aplicación de esta suspensión a aquellos contratos públicos de obra en cuyo programa de desarrollo de los trabajos o plan de obra se hubiera previsto la finalización entre el 14 de marzo de 2020, fecha de la declaración del estado de alarma, y el tiempo que dure éste.   

Al igual que en los casos anteriores, se ha acordado a favor del contratista una indemnización que comprenderá los siguientes conceptos, limitados al tiempo que dure la suspensión: 

1. Los gastos salariales que el contratista deba abonar, referidos única y exclusivamente a los trabajadores que estuvieran adscritos a la obra en fecha 14 de marzo y continúen una vez reanudada la misma.  
2. Los gastos por mantenimiento de la garantía definitiva.  
3. Los gastos de alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos siempre que el contratista acredite que estos medios no pudieron ser empleados para otros fines distintos de la ejecución del contrato suspendido y su importe sea inferior al coste de la resolución de tales contratos de alquiler o mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos.
4. Los gastos de pólizas de seguro prevista en el pliego y estén vinculadas al objeto del contrato. El Real Decreto también exige para que proceda la indemnización descrita anteriormente que el contratista cumpla con las siguientes obligaciones:
   • Que el contratista principal, los subcontratistas, proveedores y suministradores que hubiera contratado para la ejecución del contrato estuvieran al corriente del cumplimiento de sus obligaciones laborales y sociales, a fecha 14 de marzo de 2020.
   • Que el contratista principal estuviera al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones de pago a sus subcontratistas y suministradores en los términos previstos en los artículos 216 y 217 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, a fecha 14 de marzo de 2020.

En cuarto lugar, se regula la situación de los contratos públicos de concesión de obra y de concesión de servicios, cuyo cumplimiento también se vea afectador por la situación generada por el COVID 19 o las medidas adoptadas por la Administración. Para estas situaciones, el Real Decreto ha establecido como medida para paliar el efecto negativo el restablecimiento del equilibrio económico financiero del contrato, que podrá consistir en la ampliación del plazo hasta un 15% o la modificación de las condiciones económicas establecidas en el contrato.

En estos supuestos, el contratista podrá verse compensado por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados, entre los que se considerarán los posibles gastos adicionales salariales que efectivamente hubieran abonado, respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato. Será necesario, igualmente, que el contratista formule la solicitud acompañada de la justificación de la indemnización solicitada, exigiendo la realidad, efectividad y cuantificación de la indemnización. Para que la referida solicitud prospere será 
necesario que el órgano de contratación haya apreciado la imposibilidad de ejecutar en contrato, lo que procederá a instancias del contratista.

En conclusión, podremos extraer las siguientes consideraciones que podrán ser aplicables a 
todos los tipos de contratos:  

• La suspensión del contrato o imposibilidad de ejecutar las prestaciones deberá ser apreciada de manera expresa por el órgano de contratación.
• Procederá indemnización a favor de los contratistas limitada al tiempo que dure la suspensión y vinculados expresamente con el objeto del contrato.
• La indemnización consistirá con los costes salariales, gastos de mantenimientos de avales, costes relativos a los medios materiales y gastos de pólizas de seguros, pendiente de la interpretación que se le dé a los contratos de servicios y suministros de prestación no priódica. 
• Sólo en el caso de las concesiones, se ha previsto la indemnización del lucro cesante correspondiente a la pérdida de ingresos.  
• En todos los casos, se exige la solicitud del contratista en la que se (i) justifique la imposibilidad de cumplir con el contrato y (ii) se cuantifique el daño y se acredite que éste es real y efectivo.
• No se ha establecido plazo para que el contratista formule la correspondiente solicitud y, a la espera de próximas novedades, entendemos que si bien no es posible cuantificar ni acreditar la realidad y efectividad del daño (por no haberse llegado a producir), una actitud prudente del contratista exigiría realizar una solicitud que anunciara la intención de solicitar la indemnización, relegando para un momento posterior, la cuantificación y acreditación del daño.