CLÁUSULAS MAC (MATERIAL ADVERSE CHANGE) EN EL ESCENARIO DE COVID-19

Debido a la enfermedad COVID-19, casi todas las empresas se han visto afectadas por unas restricciones, de carácter imperativo o implementadas por decisiones empresariales, en relación con la circulación de personas y/o suspensión temporal de sus actividades. Dicha situación afecta negativamente a sus ingresos y conlleva ciertas implicaciones que podrían derivarse de las disposiciones legales y de los pactos contractuales que se pudieran haber suscrito.

A la vista de lo anterior, sin entrar a pronunciarse sobre la aplicación de la doctrina de fuerza mayor, a continuación, nos centraremos en analizar algunos de los posibles efectos de las cláusulas MAC (i.e. el acrónimo de su definición en inglés "Material Adverse Change", es decir, un Efecto Sustancial Adverso) en el actual escenario.

El Efecto Sustancial Adverso suele definirse como una situación o hecho sobre los que las partes no tuvieran conocimiento a la fecha de suscripción del contrato y que pueden afectar de forma negativa y significativa a la situación patrimonial, económica-financiera o a la solvencia normalmente de la target -en los contratos de adquisición de empresas- o de la acreditada -en los contratos de financiación- y/o, en su caso, llegar a impedir el cumplimiento de sus obligaciones bajo el contrato.

La situación actual generada por el estado de alarma declarado por el gobierno, así como las alteraciones en el mercado generadas por la propia enfermedad, pueden innegablemente ser consideradas como un Efecto Sustancial Adverso por el hecho de tener, en mayoría de los casos, un amplio abanico de consecuencias negativas para las empresas.

A la vista de lo anterior, se debe tener en cuenta que las cláusulas MAC, al ser un pacto meramente contractual, pueden tener implicaciones de diversa índole, desde la simple obligación de notificación a la otra parte -aunque de obligado cumplimiento, con las severas consecuencias por el hecho de no atenderla-, hasta poder ser considerada tal situación como uno de los supuestos de vencimiento anticipado del contrato.

Asimismo, la ausencia de los Efectos Sustanciales Adversos suele configurarse como una de las manifestaciones y garantías hechas por una de las partes del contrato (habitualmente por la vendedora o la prestataria) a favor de la otra, cuya falsedad o no veracidad conllevaría el severo régimen de responsabilidad para la parte declarante.

Es de esencial relevancia revisar los contratos que pudieran tener las cláusulas MAC con el objetivo de analizar de forma efectiva las obligaciones que pudieran conllevar para cada una de las partes, para mitigar el impacto de la responsabilidad que pudiera conllevar. En este sentido, se debe tener especial cuidado respecto a la forma y contenido de las notificaciones sobre los Efectos Sustanciales Adversos, así como la eventual solicitud de correspondientes waivers, intentando dentro de lo posible ofrecer una imagen solvente del negocio y trasladar temporalidad de los referidos efectos negativos, ya que en caso contrario, la decisión tomada por la otra parte podría conllevar incluso a la resolución del contrato y/u obligar devolver anticipadamente el importe íntegro de la financiación, sin perjuicio de la obligación de indemnizar por los eventuales daños y perjuicios.

Asimismo, la adecuada gestión empresarial y no abandono de los proyectos podrían ser unos factores determinantes para demostrar el compromiso con el negocio, así como una administración diligente, por parte de los directores que podrían reducir su responsabilidad frente a los socios y terceros, permitiendo a la vez asegurar la supervivencia de la empresa tras el cese de la situación actual generada por el COVID-19.

La peor de las soluciones en caso de un Efecto Sustancial Adverso sería no tomar ninguna medida y simplemente esperar que termine sus efectos, debido a que podría conllevar unos perjuicios irreversibles para la empresa. Por el contrario, también tenemos que tener presente que la efectiva gestión del proceso, así como el hecho de cumplir en plazo con las respectivas obligaciones contractuales en relación con las cláusulas MAC, podrían reducir incluso a cero las consecuencias del acaecimiento de un Efecto Sustancial Adverso.

Finalmente, nos gustaría hacer una recomendación respecto a la detallada redacción de las cláusulas MAC que se van a incluir en los contratos durante los próximos meses, debido a que las consecuencias del COVID-19 podrían seguir produciendo efectos en el mercado (como por ejemplo el comportamiento de la demanda) incluso en un momento posterior a la terminación de las restricciones legales.