DERECHO DE SEPARACIÓN POR FALTA DE DISTRIBUCIÓN DE DIVIDENDOS

Y finalmente… llegó.

El pasado día 1 de enero de 2017 entró en vigor la norma contenida en la Ley de Sociedades de Capital (LSC) que permite a un socio ejercitar su derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos en sociedades no cotizadas.

Así es. El famoso artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital entra por fin en escena después de haber sido inicialmente introducido por el legislador en el año 2011 y suspendido antes de su entrada en vigor. Dicha suspensión fue posteriormente prorrogada en dos ocasiones, en 2012 y 2014. 

Este artículo ha generado polémica por cuanto parece que colisionan dos de los grandes principios de las sociedades mercantiles: por un lado el derecho de la mayoría en tanto en cuanto los órganos de decisión de una sociedad (su junta de socios y su órgano de administración) adoptan sus acuerdos por mayorías (Art. 273 Ley de Sociedades de Capital) y, por otro lado, el derecho sustancial de todos los socios a percibir dividendos (Art. 93 LSC).

Con este nuevo Artículo 348 bis, el legislador consideró adecuado proteger los intereses de la minoría frente a los excesos y abusos de la mayoría. Esto último puede ocurrir cuando los socios mayoritarios de una sociedad de capital deciden no repartir dividendos, aun existiendo beneficios. Esto puede suceder porque en ocasiones, estos socios mayoritarios ya perciben retribuciones de otra forma: por ejemplo a través de una retribución de administradores o por medio de contratos vinculados, etc. Si estas circunstancias tuvieran lugar y los acuerdos de la mayoría no persiguieran razonablemente el interés del conjunto de los socios y, por tanto, perjudicase a los minoritarios, entonces efectivamente podría considerarse lo que la doctrina y jurisprudencia denominan como el abuso de la mayoría.

Sin embargo, también puede ocurrir que los socios mayoritarios consideren que las condiciones económicas de la sociedad no permitan el reparto y que, por ejemplo, los beneficios deban reinvertirse razonablemente en nuevas inversiones que mejoren y beneficien los recursos y las expectativas de la sociedad o que se prevean dificultades económicas para la sociedad u existan obligaciones con terceros que justifiquen la no distribución y, en un ejercicio de prudencia, opten por no repartir. En estos casos, la exigencia de reparto de dividendos por parte de unos socios minoritarios (que pueden ser socios activos pero pueden ser también socios pasivos o incluso díscolos y conflictivos con la gestión y el control de la sociedad) podrá condicionar de forma substantiva la marcha de la sociedad con la exigencia de dicha solicitud de dividendos y, en su caso, el ejercicio de su derecho a separarse. Estaríamos entonces ante un abuso por parte de la minoría.

Más allá de la discusión, al haber entrado en vigor este Artículo es necesario tener en cuenta que, para que se origine el derecho de separación, deben concurrir los siguientes supuestos:

  • De entrada, la sociedad debe tener una vigencia mínima de 5 años ya que la norma establece que el derecho puede activarse a partir del quinto ejercicio desde que la sociedad no cotizada se halle inscrita en el Registro Mercantil;
  • Los dividendos legalmente repartibles se limitan, como mínimo, a un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social del ejercicio anterior y siempre que sean legalmente repartibles;
  • El socio deberá haber votado a favor o solicitado la distribución los beneficios sociales y dicha petición no deberá haber sido acordada por la mayoría;

Una vez cumplidos estos supuestos, el socio que pretenda separarse tiene un plazo de un mes para ejercerlo desde la fecha de celebración de la junta general ordinaria en la que se acordó no proceder con el reparto solicitado.

A partir de aquí, una vez iniciado el derecho de separación, el socio tiene derecho a exigir el valor razonable de sus acciones. Si no hay acuerdo sobre el valor, éste deberá ser fijado por un auditor de cuentas distinto al de la sociedad, designado por el registrador mercantil. Una vez fijado el valor razonable, éste debe reembolsarse en el plazo de dos meses desde la recepción del informe de valoración. Finalmente, la sociedad podrá optar por la reducción del capital social o por la adquisición de las acciones por los demás socios o la propia sociedad.

Convendrá a las sociedades, por tanto, prestar especial atención y revisar sus estatutos con la entrada de este nuevo Artículo y ver el desarrollo normativo que podrá tener para determinar, en su caso, si se confirma el aparente carácter imperativo y/o si se permitirá su modulación estatutaria en base a determinadas circunstancias.

 

Asesoramiento Mercantil