PARA REVISAR ANTES HAY QUE AVISAR: CRITERIOS DEL CONTROL DE LAS COMUNICACIONES ELECTRÓNICAS

El Sr. Barbulescu, trabajador de una empresa rumana, siguiendo instrucciones de ésta, crea una cuenta de Messegner para atender a los clientes de dicha empresa. El 3 de Julio 2007, la empresa rumana advierte por escrito a todos sus trabajadores, incluido al Sr. Barbulescu, que la jornada laboral sólo puede dedicarse a asuntos profesionales de la empresa, que sigue vigente la prohibición, notificada en 2006, de utilizar internet y los demás medios de la empresa para asuntos no relacionados con el trabajo, y que la empresa “tiene el deber” de monitorizar  el trabajo de sus empleados y adoptar las medidas disciplinarias cuando se incumplan, por éstos, dichas obligaciones.

El 13 julio 2007, la empresa rumana informa al Sr. Barbulescu que sus comunicaciones por Yahoo Messenger habían sido monitorizdas del 5 al 13 Julio 2007, y muestra a dicho empleado las transcripciones del uso de la cuenta de messenger con fines personales, tales como contactar con su novia y con su hermano.  A pesar de que ninguno de los mensajes privados tuviese contenido inmoral o información que pudiera perjudicar a la empresa,  con fecha 6 Agosto 2007, el Sr. Barbulescu es despedido por  haber infringido el reglamento interno de la empresa que prohibía el uso de los recursos informáticos de ésta para fines privados.

El Sr. Barbulescu impugnó su despido ante los tribunales rumanos, alegando que dicha decisión empresarial debía ser revocada por haber violado la constitución y el código penal rumanos, en materia de secreto de las comunicaciones, así como el art. 8 de la Convención Europea de “Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales”, que establece que “Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia”.  Las distintas instancias judiciales rumanas rechazaron las alegaciones del Sr. Barbulescu y declararon que la decisión de la empresa rumana, había sido conforme a la legalidad rumana y europea. El Sr. Barbulescu decidió recurrir ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Con fecha 5 septiembre 2017, dicho tribunal estima el recurso del Sr. Barbulescu y declara que el acceso por la empresa a la correspondencia privada de dicho trabajador viola el citado art. 8 de la Convención. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos aborda de lleno el conflicto entre el derecho de la empresa, en defensa de sus intereses, a monitorizar las actuaciones y comunicaciones del trabajador, y el derecho de éste a la protección de su privacidad, y concluye que, atendiendo a las circunstancias del caso, se ha producido un desequilibrio en perjuicio del trabajador.

Para alcanzar dicha conclusión, el Tribunal Europeo de Dererchos Humanos señala que por la empresa ni tan siquiera se sugirió, y desde luego no se acreditó, la existencia de indicios en cuanto a que de la actuación del trabajador pudiesen derivarse riesgos que justificasen un control tan intrusivo de las comunicaciones privadas del empleado, en vez de otros controles menos invasivos para la privacidad del trabajador. La sentencia concluye que dicha actuación de la empresa vulneró el principio de proporcionalidad que debe regir la monitorización de los medios informáticos puestos a disposición del trabajador. Igualmente, la sentencia fortalece la exigencia de que para controlar los medios informáticos, el trabajador debe tener constancia previa y fehaciente de la prohibición del uso de los medios informáticos para cuestiones personales así como que sus comunicaciones pueden ser monitorizadas por la empresa; pero a la vez introduce una nueva exigencia muy relevante al establecer que dicha advertencia al trabajador debe detallar el grado de intensidad del control y especificar que la empresa puede tener acceso al contenido literal de las comunicaciones del trabajador, sin que el trabajador tenga conocimiento de dicho acceso.

A juicio del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el alcance de dicha advertencia era necesario, por cuanto de dicha intensísima e invasiva monitorización, la empresa aplicó la sanción máxima, es decir el despido disciplinario del trabajador que, atendiendo a las circunstancias del caso, comporta una actuación disciplinaria desproporcionada.

La relevancia práctica de la sentencia Barbulescu es que sus criterios han de ser aplicados  por los tribunales españoles por cuanto España es signataria de la citada convención europea y sometida a la jurisdicción del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Del contraste de los criterios de dicha sentencia con los fijados por los tribunales Supremo y Constitucional españoles, ha de concluirse que,  en el control de las comunicaciones de los trabajadores, el criterio de proporcionalidad, ya desarrollado por dichos tribunales españoles, se ve superado por un mayor nivel de exigencia. Pero el cambio más relevante impuesto por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, respecto a los criterios de nuestros tribunales,  es el relativo a  la descripción que ha de contener la advertencia de la empresa al trabajador, sobre el grado de intensidad del control respecto de la facultad de ésta para monitorizar sus comunicaciones, para que dicha advertencia sea jurídicamente válida.

Así por tanto, la publicación de esta sentencia sitúa a nuestros jueces ante la difícil tarea de aplicar, de forma inmediata, los nuevos criterios y matizaciones introducidos por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sin esperar a que nuestros Tribunales Supremo y Constitucional se pronuncien sobre el alcance de dicha sentencia.

Se abre de nuevo el debate, que no parece tener fin, sobre el control por la empresa de la correspondencia de sus trabajadores a través de los medios informáticos propiedad de aquélla. La conclusión práctica del “caso Barbulescu” para las empresas que operan en España, es que comporta una seria advertencia en cuanto a que sus regulaciones internas, así como sus protocolos de actuación en esta materia, han de ser adaptados sin demora a los nuevos criterios introducidos por dicha sentencia. Para ello, la empresa ha de contar con asesoramiento jurídico especializado.   

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